摘要：隨著“職業刷客“及刷單“產業鏈“的出現，部分網絡刷單行為已嚴重擾亂網絡電商正常運營秩序，也存在著嚴重的法益侵害性，有必要訴諸刑法手段予以規制。 文 / 陰建峰 劉雪丹 隨著“職業刷客“及刷單“產業鏈“的出現，部分網絡刷單行為已嚴重擾亂網絡電商正常運營秩序，也存在著嚴重的法益侵害性，有必要訴諸刑法手段予以規制。當然，為了有效應對網絡環境下刷單行為引發的風險，刑法的規制仍需其他部門法的配合，需要從社會全景控制的視角出發，慎重發揮刑法后盾法之作用。 刷單行為及刑法規制必要性 “刷單“，只是在網絡環境下的一個籠統的稱呼，在不同領域應有不同的含義，其外延隨著網絡時代的發展在不斷擴張。根據刷單的目的不同可把刷單行為劃分為聲譽型刷單、財產型刷單以及競合型刷單。聲譽型刷單，通常表現為具有網絡經營資質的賣家，通過刷單提高網店等級以獲取更大的經營權限，或者提升聲譽以擴大產品銷售數量。不過，網店經營者雇用刷客對其他同類網店作出差評，力圖通過詆毀其他網店影響其生意，或者惡意給予好評，試圖引起平臺監管部門對他人網店的注意，并因虛假交易而被處罰的，均屬此列。財產型刷單，則主要是指一些商家和用戶為了獲取軟件運營商的補貼或者獎勵，采用各種手段虛構交易訂單，套取補貼或獎勵的行為。競合型刷單，是聲譽型刷單和財產型刷單的結合，既有通過刷單行為提升商戶信譽、擴大商品銷量的目的，又有通過刷單行為騙取軟件平臺補貼或獎勵的目的。利用外賣軟件、酒店團購軟件刷單的行為多屬于此種類型。 刷單及其關聯行為，根據不同的行為類型、違法所得以及具體情節，其承擔的法律責任也應有所不同。對于某些涉案財產數額不大、情節輕微的刷單行為，運用民事、行政等非刑事手段即可處理的，沒有必要予以刑法評價，這是刑法謙抑性原則的必然要求。但是，在當今飛速發展的網絡環境下，網絡刷單日益猖獗，刷單行為不再僅僅是一般偶發性行為，“職業刷單“群體以及一系列刷單產業鏈的出現，已嚴重損害消費者的合法權益，損及誠信經營商戶的利益，也嚴重阻礙網絡的正常發展，擾亂正常的社會秩序，如果僅用民事、行政等非刑事法律進行調節，難以恢復被破壞的社會秩序，亦難以保護相關法益，必須訴諸刑法予以規制。 刷單行為可能觸犯的罪名 一般情況下，刷單行為可能觸犯的罪名主要包括： 1.損害商業信譽、商品聲譽罪。網店經營者雇用刷客對同行商家進行惡評刷單，損害他人商業信譽、商品聲譽，造成的經濟損失達到一定標準或者有其他嚴重情節的，可能構成刑法第221條規定的損害商業信譽、商品聲譽罪。 2.破壞生產經營罪。根據刑法第276條規定，破壞生產經營罪是指由于泄憤報復或者其他個人目的，毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產經營的行為。網店經營者為了打擊他人網店正常經營，雇用刷單人對其他網店進行惡意好評刷單，進而導致他人網店被監管部門認定為虛假交易受到處罰的，實際上就是破壞他人生產經營的行為。 3.虛假廣告罪。根據刑法第222條規定，廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，構成虛假廣告罪。網店經營者雇用刷單人對自己經營的商品進行好評刷單時，刷單人的評價難免會涉及商品性能、質量、售后服務等，這種好評刷單對消費者來說，實際上是一種廣告宣傳。如果刷單人對商品進行虛假評價，情節嚴重的，就可能構成虛假廣告罪。 4.敲詐勒索罪。不少刷單人以舉報商家刷單相要挾敲詐錢財，商家懼怕被封店，大多不敢通過電商平臺解決，只能私下接洽刷單人同意其不法要求。此外，職業刷單組織達到一定規模、具有相當的操作話語權時，會對網店以給予惡評相威脅，勒索錢財。這種以非法占有為目的，對網店經營者使用威脅或要挾的方法，強行索要財物并達到相應的標準，或者多次實施敲詐勒索的，即可成立敲詐勒索罪。 5.詐騙罪。專門為了刷單惡意注冊賬號的人，或者原系正常經營或運營的商戶、個人，后來淪為長期惡意刷單的人，如果其刷單行為達到詐騙罪所要求的數額標準，且行為人主觀上系出于非法占有之目的，可以詐騙罪追究刑事責任。不過，對于善意注冊平臺賬號者而言，其在長期的正常經營或者運營過程中偶爾實施的刷單行為，實際上是一種違約行為，不能作為犯罪處理。 刷單犯罪行為中的共犯問題 對于相關人員行為的定性，應具體問題具體分析： 1.區別刷單類型，認定共犯。在聲譽型刷單中，如果網店雇用刷單人對其店鋪、商品等作出虛假好評，符合虛假廣告罪的構成特征，那么網店店主和刷單人成立虛假廣告罪的共犯;如果網店雇用刷單人對同行商家施以差評、詆毀或者惡意好評，符合損害商業信譽、商品聲譽罪或者破壞生產經營罪的構成特征，那么網店店主與刷單人成立損害商業信譽、商品聲譽罪或者破壞生產經營罪的共犯。在財產型刷單中，如果商戶與職業刷客相互配合虛構交易，騙取網絡平臺的補貼或者獎勵，符合詐騙罪構成特征的，參與刷單的商戶和職業刷客成立詐騙罪的共犯。 2.為刷單提供技術支持者的刑事責任問題。對于在網上售賣刷單教程和軟件的人員，如果明知行為人要從事刷單詐騙行為仍提供技術支持，刷單行為構成犯罪的情況下，其構成該罪的共犯。如果刷單技術的提供者未與刷單人溝通聯絡，不知道其是否要實施刷單詐騙行為，但此技術或方法若僅為“詐騙“所用，那么公開此類技術或提供此類技術的行為就屬于故意使用各種手段向他人傳授犯罪方法的行為，故而有可能被認定為傳授犯罪方法罪。 3.物流公司“幫助“行為的責任認定。物流公司幫助網店寄送空包裹，或者并不真實寄送空包而是直接虛擬物流信息，其行為實際上是在幫助刷單網店完成刷單行為，網店的刷單行為若成立犯罪，相關物流公司可能成立幫助犯。 刷單犯罪行為中的罪數問題 1.搜索引擎與電商平臺的責任認定。如果搜索引擎或電商平臺明知他人利用其信息網絡服務實施刷單犯罪仍為其提供支持和便利，而雙方沒有直接的意思聯絡，監管部門責令采取改正措施而搜索引擎或電商平臺拒不改正，刑法修正案(九)針對此類行為新增設了拒不履行信息網絡安全管理義務罪和幫助網絡犯罪活動罪。搜索引擎或電商平臺可能同時成立兩罪，應當按照想象競合犯的處斷原則，依照處罰較重的規定定罪處罰。 如果搜索引擎或電商平臺沒有為刷單犯罪提供支持和便利之故意，僅僅知道對方可能實施刷單行為，而沒有繼續跟蹤監管。搜索引擎或電商平臺的行為從外觀上來看是無害的，但客觀上對犯罪分子的行為、結果起到了促進作用。刑法理論上把這一行為稱為“中立幫助行為“。對中立幫助行為如何處理，筆者贊同折中說的處理方式。具體而言，應依據搜索引擎或電商平臺是否具有確定的故意來處理，如果其明知刷單人的犯罪意圖，仍然為其提供平臺服務，則搜索引擎或電商平臺成立幫助犯;如果其并未確切認識到犯罪分子的犯罪意圖，只是認識到平臺提供的服務可能會被犯罪所利用，原則上應適用信賴原則加以解決。當危害后果發生，如果搜索引擎或者電商平臺積極處理，履行義務，則不構成犯罪;如果造成危害后果仍不積極履行義務，則可按照拒不履行信息網絡安全管理義務罪追究刑事責任。 2.組建QQ群教授刷單方法人員的責任認定。實踐中，很多不法分子在網上組建QQ群教授刷單技術。為了維護正常的網絡秩序，遏制違法犯罪信息的傳播，刑法修正案(九)已新增非法利用信息網絡罪。而傳授犯罪方法罪與該罪實際上是一般與特殊的法條競合之關系，通常應本著特別法優于一般法的原則以非法利用信息網絡罪定罪處罰。另外，刷單人按照行為人所教授的方法實施刷單行為構成特定的犯罪時，網上教授刷單方法者亦可構成此罪的共犯。 3.網上售賣注冊賬號相關資料為刷單提供幫助行為的刑事責任。網絡上除了出售刷單教程、刷單軟件，還有一些人售賣注冊賬號需要的假身份證、假駕駛證，或者出售他人真實身份信息等資料用來注冊賬號，這些行為人可能涉嫌偽造居民身份證罪，偽造、買賣國家機關證件罪和出售、非法提供公民個人信息罪等罪名。 (作者分別為北京師范大學刑事法律科學研究院教授、博士生導師，研究生)

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